Referência: Aviso Prévio – Lei nº 12.506/11

Data: 25/10/2011
Referência: Aviso Prévio – Lei nº 12.506/11
Interessado: Confederação Nacional dos Trabalhadores nas Indústrias de Alimentação e Afins – CNTA.
Assunto: Solicita considerações acerca da ampliação do aviso prévio conforme estabelecido na Lei nº 12.506/11.





Quanto à consulta solicitada acerca do aviso prévio disposto pela Lei nº 12.506/11, esclarecemos o que segue.
Historicamente os trabalhadores faziam jus ao aviso prévio de 30 dias, que vinha sendo disciplinado pelo artigo 487 da CLT com a seguinte redação:
Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:
I - oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior; (Redação dada pela Lei nº 1.530, de 26.12.1951)
II - trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa. (Redação dada pela Lei nº 1.530, de 26.12.1951)
§ 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.
§ 2º - A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.
§ 3º - Em se tratando de salário pago na base de tarefa, o cálculo, para os efeitos dos parágrafos anteriores, será feito de acordo com a média dos últimos 12 (doze) meses de serviço.
§ 4º - E devido o aviso prévio na despedida indireta. (Parágrafo incluído pela Lei nº 7.108, de 5.7.1983)
§ 5o O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado. (Parágrafo incluído pela Lei nº 10.218, de 11.4.2001)
§ 6o O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais. (Parágrafo incluído pela Lei nº 10.218, de 11.4.2001)

Todavia, por ocasião do advento da Lei nº 12.506/11 o aviso prévio disposto no artigo 487 da CLT passou a ser assim disciplinado:

LEI Nº 12.506, DE 11 DE OUTUBRO DE 2011.
Dispõe sobre o aviso prévio e dá outras providências.
A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.
Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.
Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 11 de outubro de 2011; 190o da Independência e 123o da República.

Desse modo, verifica-se que a alteração trazida no bojo da lei em comento restringe-se ao tempo de concessão do aviso, interessando-nos esclarecimentos acerca do alcance da referida lei, que gerou inúmeros questionamentos alusivos à sua aplicabilidade.
Cediço que a lei em comento assegura um aviso prévio de 30 dias aos empregados que trabalharem na mesma empresa por um período de até 1 ano, sendo que ultrapassado esse período o empregado terá direito, além desses 30 dias, mais 3 dias de aviso prévio por cada ano de trabalho, respeitado o limite máximo de 90 dias.
Quanto a esse aspecto, não há dúvida alguma, porém questiona-se se o novo aviso prévio disciplinado pela Lei nº 12.506/11 é também um direito do empregador.
A essa indagação respondemos negativamente, haja vista que a Lei em questão, ao disciplinar acerca do aviso prévio o fez ao intuito de, ainda que tardiamente, disciplinar um direito social estabelecido no artigo 7º, XXI da CF/88. Estabeleceu-se que o aviso prévio seria de no mínimo 30 dias, nos termos da lei, respeitado o prazo máximo de 90 dias.
Nota-se o artigo 7º encontra-se inserido no Capítulo II da Constituição Federal, que trata dos Direitos Sociais. Referido artigo contempla que “são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social: [...] XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei.”
Assim, o advento da nova Lei visou estender o prazo do aviso prévio para beneficiar os empregados dispensados sem justa causa, tendo, portanto cunho meramente social e protetor ao trabalhador, razão por que não se pode falar em cumprimento pelo empregado do aviso prévio com o acréscimo disposto na Lei 12.506/11 a favor do empregador.
Soma-se ainda a indagação sobre a retroatividade da lei sob análise, pairando dúvidas quanto à sua incidência em contratos findos anteriormente à sua edição.
A esse particular temos a considerar que os contratos de trabalho extintos anteriormente à publicação da referida lei não fazem jus ao aviso prévio elastecido em razão do princípio da irretroatividade das leis, assegurado tanto pelo § 1º do artigo 6º da Lei de Introdução do Código Civi bem como pelo inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição Federal, que consagra o ato jurídico perfeito.
Isso significa dizer que a lei não pode retroagir para atingir situações pretéritas e já constituídas. Vale, portanto, a partir de sua publicação, inclusive para os trabalhadores que se encontravam cumprindo aviso prévio por ocasião da edição da lei, haja vista que o tempo do aviso prévio integra o contrato de trabalho para todos os efeitos.
Contudo, poder-se-á ainda entender que o direito ao aviso prévio proporcional existe desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, que, porém dependia de regulamentação e por isso seria um direito de todo trabalhador demitido a partir de 5/10/1988 - data da promulgação da CF/88 -, contando-se como marco inicial prescricional para ajuizamento de ações a data da vigência da referida lei.
A esse particular a lei não é esclarecedora, ficando mais uma vez à mercê do intérprete se esse direito já existia, abstratamente, antes do advento da Lei 12.506/11.
Com relação à redução da jornada de trabalho durante o aviso prévio, acreditamos que deve prevalecer a redução diária de duas horas na jornada sem prejuízo do salário integral, ainda que o empregado tenha direito, por exemplo, a 90 dias de aviso prévio por força da nova lei.
Oportuno ainda destacar que a redução da jornada poderá ser convertida em dias corridos, consoante assegura o artigo 487 da CLT, pois nesse particular não houve alteração por ocasião do advento da Lei 12.506/11. Indaga-se também se em se fazendo a opção por dias corridos, como seria feito o cálculo? De forma proporcional? Ou seriam mantidos os 7 dias corridos? Também nesse particular a lei não é clara.
A lei suscita outra dúvida: o empregado que trabalhou mais de ano, porém menos de dois anos na mesma empresa, por exemplo, se teria ou não direito ao acréscimo proporcional além dos 30 dias.
Entendemos que redação da lei nada explicita, porém leva a crer que apenas os anos completos de trabalho dão direito ao acréscimo ali estatuído.
Há ainda outras dúvidas em razão do advento da lei sob análise que, editada para pacificar a questão em face de iminente possibilidade de o Supremo Tribunal Federal legislar sobre a matéria, não logrou êxito. Ao contrário, derramou inúmeros questionamentos em torno da questão.
Em face disso o Ministério do Trabalho e Emprego já divulgou que irá editar portaria ou instrução normativa disciplinando a questão, evitando assim controvérsias sobre a matéria.
De qualquer modo, enquanto não editada a regulamentação da lei as dúvidas subsistirão e por certo desaguarão no Poder Judiciário, que mais uma vez será acionado com uma avalanche de processos visando aplicação da lei sob a ótica do jurisdicionado.
CONCLUSÃO
Entende-se, assim, que a mora legislativa não se exauriu, mesmo com a edição da Lei 12.506/11, tendo em vista que o texto da lei não foi conclusivo e suscitou inúmeros outros questionamentos que permitem diversas interpretações sob a ótica do leitor ou intérprete.
Ainda que não regulamentada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, referida lei não exime os interessados de ajuizarem ações na Justiça do Trabalho.

RITA DE CÁSSIA BARBOSA LOPES VIVAS
OAB/DF 8685